予備試験H27実務基礎（民事） 解答例
民実は期末でやらかしましたからね、、強化せねば😠😠
第1 設問1
1 小問（1）
Yは、Xに対し、本件土地を引き渡せ。
Yは、Xに対し、本件土地につき、平成26年9月1日売買を原因とする所有権移転登記手続をせよ。
2 小問（2）
本件では、Aが、Yの代理人として、Xと本件売買契約を締結しているところ、契約の成立の主張に当たっては、代理行為、代理行為の際の顕名、代理行為に先立つ代理権の授与が必要となる（民法99条1項）。したがって、①の事実は、AX間の売買契約の成立を示すために、②の事実は、売買契約の際に顕名があったことを示すために、③の事実は、売買契約に先立ちAに売買契約締結の代理権が授与されていたことを示すために、それぞれ記載されている。
第2 設問2
1 小問（1）
抗弁とは、請求原因事実と両立する事実によって、請求原因事実により基礎づけられる法的効果を覆滅させるものをいう。Yの主張するAが本件土地を250万円で売却する代理権を有していなかったとの事実は、請求原因③の代理権授与があったとの事実と両立しない事実である。したがって、Yの無権代理の主張は、請求原因と両立しない事実を積極的に主張する積極否認であり、抗弁ではない。
よって、抗弁として扱うべきではない。
2 小問（2）
売買契約は双務契約であるから、請求原因で売買契約の成立の事実が主張されることにより、代金支払債務に同時履行の抗弁権(533条)が付着していることが基礎付けられる。かかる抗弁の存在効果により、履行遅滞の違法性が阻却される。そうすると、違法な履行遅滞があるとして解除が認められるには、弁済の提供により同時履行の抗弁権を奪ったことを主張しなくてはならない。しかし、本件においては、Yは、所有権移転登記、引渡しをしたという弁済の提供の事実を主張していない。したがって、解除の抗弁を主張するために必要な事実の主張を欠く。
よって、抗弁として扱うべきではない。
第3 設問3
1 小問（1）
私文書の実質的証拠力の前提として、形式的証拠力（文書の成立の真正）が認められる必要がある。
本件売買契約書には、Yの印章による印影があるから、反証がない限り、Yの意思に基づき作成されたものとの推定が働く（二段の推定）。しかし、弁護士Pは、XとAが作成した文書として本件売買契約書を書証として提出し、弁護士Qは、本件売買契約書の成立を認める旨を陳述しているから、本件売買契約書について、文書の成立の真正につき自白が成立している。
したがって、裁判所は、Aを作成者と認めることができる（179条、不要証効）。
2 小問（2）
（1）まず、Yは、Aに対して、本件土地の売買契約について、金額の制限なしに代理権を授与していたと考えられる。
まず、Yは、本件売買契約以前に、Aを土地取引の代理人としたことがあると主張しているが、その際には、Aを代理人に選任する旨の委任状を作成しているにもかかわらず、本件売買契約においては委任状が作成されていない。本件で、 Xは250万円以上の増額は難しいとしている一方で、Yは280万円以上であれば売却して良いとAに依頼したのであれば、委任の意思を明確にするべく、委任状が作成されていたはずである。また、Yは、本件売買契約が成立した平成26年9月1日よりも前に、Aから金額欄と日付欄が空欄の完成前の本件売買契約書を見せられているが、その際に、空欄の事項を記入していない。以上より、本件売買契約においては、Yは、委任内容の決定をAに任せていたと考えるのが合理的である。
（2）次に、Aは、平成26年9月1日のXとの交渉の際に本件売買契約を持参しており、これにはYの実印が押印されている。Yは、かかる実印はAが勝手に押印したものであると主張しているが、Yは証拠を提出していないのだから、かかる主張の信用性は低い。そうすると、Yの実印は、Y自身により押印されたか、YがAに実印を交付しAにより押印されたかのいずれかにより、作成されたと考えられる。
（3）以上より、Yは250万円での売却を承認していたといえる。
以上
事例演習刑事訴訟法【設問30】解答例
排除法則の論証を微妙な位置に入れてることには、少し違和感があります。改善の余地がありそうです。
Read more一橋大学法科大学院入試2021年 民事訴訟法 解答例
第1 （1）
1 法人は、法律上の存在に過ぎないから、訴訟行為をすることができず、代表者が訴訟行為をしなくてはならない。そのため、法人を被告として訴えを提起する場合、法人の代表者に対して訴状を送達する必要があり（37条、102条1項）、代表権のない者への送達は無効となる。
本件で、Xは、真のY法人の代表者はBであるのに、法人登記簿上の代表者であるAをY学校法人の代表者として訴えを提起し、Aに訴状を送達している。
したがって、訴状送達が有効であることという訴訟要件を欠くことになり、訴えは不適法となるのが原則である。しかし、本件では、これを看過して本案判決が出されている以上、上訴の対象となる有効な確定判決と解する。
2 しかし、会社の代表者を確定するには、法人登記簿の記載により判断するしかないところ、登記簿上の代表者に対する訴状送達を無効とすることは、登記を信頼した者にとって酷である。また、本件では、訴訟の審理がかなり進み、既に勝訴判決がなされており、積み重ねられた訴訟行為を全て無駄にするのは訴訟経済に反する。
（1）そこで、実体法上の表見法理の規定(民法109条、会社法354条、908条2項等)を訴訟法上の訴訟行為に類推適用し、訴状送達を有効として、訴えを適法とすることはできないか。
まず、法人に対して訴状が送達されている場合には、法人の真の代表者が訴訟係属を知っていると推定できるから、法人を保護する必要性は低いといえる。しかし、本件では、法人の前の代表者Aに訴状が送達されており、真の代表者が訴訟継続を知らなかったといえるから、法人保護の必要性は高い。
そして、表見法理の規定は、取引安全を図るための規定であり、取引行為でない訴訟行為には適用がない。また、法人の真の代表者により裁判を受ける権利が奪われる。さらに、表見法理によると相手方の善意悪意により結果が異なることになり(民法109条以下)、手続の画一性が害される。
（2）したがって、表見法理の類推適用をすることはできず、かかる方法で訴えを適法とすることはできない。
3 もっとも、真の代表者であるBの追認(37条、34条2項)があれば、訴状送達は遡って有効となり、訴えは適法となる結果、従前の訴訟追行の効果が被告法人であるYに帰属する。しかし、この場合、Yとしては真の代表者により訴訟追行する利益が害され、敗訴という不利益な結果を感受せざるを得なくなる。したがって、追認をすることはないとは考えられる。
3 裁判所がとるべき措置
上述のように、追認されない限り、訴えは不適法となり、従前の審理が全て無駄になる。そこで、裁判所としては、相当の期間を定めて訴状の補正を命じるという措置をとるべきである(137条1項)。そして、Xが補正に応じて真の代表者を訴状に記載した場合には(37条、133条2項1号)、裁判所は、訴状を改めて真正の代表者であるBに送達した上で、本案審理を最初からやり直すこととなる。これに対して、補正に応じない場合、裁判所は訴えが不適法として、訴えを却下すべきである(140条)。
＊代表権の存在は、職権調査事項である訴状送達が有効であることという訴訟要件を基礎付ける事実であるから、その調査は当事者の主張がなくても職権で行わなければならない。
第２ (２)
裁判所は、前訴訴訟物であるXのYに対する300万円の代金支払請求権のうち、100万円は認められるとの心証を得ている。裁判所は、Xの請求額のうち100万円の存在を認める一部認容判決を出すことはできるか。
１ 一部認容判決は処分権主義に反しないか。
（１）処分権主義とは、訴訟の開始終了を当事者の意思に委ねる建前をいう。その趣旨は私的自治の訴訟法的反映にあり、その機能は当事者への不意打ち防止にある。そこで、一部認容判決も、原告の合意的意思に反せず、被告への不意打ちとならない限りで認められる。
（２）これを本件についてみると、100万円であっても請求が認容されることは、原告の合理的意思に反しないといえる。次に、被告は300万円の請求認容を想定していたと考えられるから、被告への不意打ちにもならない。
（３）したがって、処分権主義に反しない。
２ 当事者は100万円が別の代金の支払いに供されたと主張していないところ、かかる事実の認定は、弁論主義に反しないか。
（１）弁論主義とは、訴訟資料の収集提供の当事者の権限・権能に任せる建前をいう。弁論主義が適用されると裁判所は当事者の主張しない事実を判決の基礎とすることはできない。もっとも、かかる事実とは主要事実に限られる。間接事実や補助事実にまで弁論主義が適用されるとすると、自由心証主義を害するからである。
そして、ある事実が、主要事実と間接事実のいずれに該当するかについては、それが、抗弁となるか、積極否認（民訴規則７９条３項）となるかの区別により判断すべきである。
否認とは、相手方の主張する事実と両立しない、相手方が証明責任を負う事実を否定する陳述であり、抗弁とは、相手方の主張する事実と両立する、自己が証明責任を負う事実の主張であるところ、両者は両立・非両立、証明責任の所在で区別される。そして、基準としての明確性から、当事者は、実体法上、自己に有利な法律効果の発生を定める法規の要件事実について証明責任を負う。
（2）100万円が別の職務用ノートパソコンの売買代金として支払われたものであるという事実は、Yの弁済の抗弁と両立せず、Yが証明責任を負う事実と両立しない事実を積極的に述べるものであり、積極否認に当たる。
したがって、かかる事実は、主要事実に当たらない。
（３）よって、上述の判決を出すことは、弁論主義に反しない。
以上
事例演習刑事訴訟法【設問4】解答例
第1（1）
Kによる現行犯逮捕は違法であり、勾留は認められないのではないか。
1 KによるXの現行犯逮捕は適法か。
現行犯逮捕（213条、212条1項）が、憲法33条の例外とされているのは、犯罪と犯人が明白であり、誤認逮捕のおそれが低いうえ、犯人の身柄を拘束する必要性が高いからである。そこで、「現に罪を行い、又は現に罪を行い終った」（212条１項）といえるためには、①逮捕者にとって犯罪と犯人が明白であること及び②犯行と逮捕が時間的場所的に接着していることが必要であると解すべきである。なお、逮捕の必要性がない場合にまで現行犯逮捕を認めるのは不合理であるから、明文はないものの、③逮捕の必要性も要求されると解する（裁判例）。
そして、現行犯人の認定にあたっては、客観的・外部的状況に加えて、補充的に、被害者等のによる供述証拠を認定資料とすることは許されると解する（折衷説）。
（1）ア まず、Kは、Xによる犯行現場を現認したわけではない。
イ 客観的・外部的状況としては、Xのポケットに被害金額と同額の5万円があったことだけであり、かかる事実は特段不自然なものとはいえない。また、現金は流動性が高いから、必ずしもＸのポケットにあった５万円が被害物品である５万円と一致するものということはできない。そうすると、未だ、Ｋにとって犯罪と犯人が明白であるとは認められない。（客観）
ウ そこで、Kは、Xが事情聴取においてVが供述した犯人の人相風体と似ていることと、Vは「Xが犯人で間違いない」と供述していることを根拠に現行犯逮捕をしているが、かかる根拠はいずれもVの供述に基づくものである。（被害者の供述）
前述のように明白性を基礎付ける決定的な事実が存在しない以上、被害者として犯行を現認したVによる供述が決定的な資料とならざるを得ない。しかし、公判手続での慎重な事実認定における場面とは異なり、現行犯逮捕という緊迫した状況の下では、逮捕者が被害者の供述の信用性を瞬時に判断することは極めて困難である。したがって、被害者の供述が決定的であってそれがなければ明白性が肯定できないような場合には、明白性は認められないというべきである（①）
（2）さらに、事件の2時間後に、犯行現場から8キロメートル離れた場所で逮捕しており、犯行と逮捕の時間的場所的接着性があるとはいえない。（②）
（3）そして、逮捕の必要性とは、逃亡又は罪証隠滅のおそれがあることをいうが、Xがこれらを行おうとしているという事情はない。
（4）以上より、「現に罪を行い、又は現に罪を行い終った」とはいえない。
（5）さらに、212条2項各号該当性は認められないから、準現行犯人にも当たらない。
よって、Kによる逮捕は違法である。
2 では、勾留は違法となるか。
（1）まず、207条1項の「前3条の規定による」との文言から、勾留には逮捕が先行する必要がある(逮捕前置主義)。そして、❶逮捕の不服申立手段のない現行法の下においては、逮捕についての司法審査も勾留段階で一括してなされるべきである点、❷司法の廉潔性、将来の違法捜査抑止の点から、違法な逮捕に続く勾留請求を認めることは妥当ではない。
もっとも、軽微な違法の場合でも、常に勾留請求を認めないとすると、釈放後に再び逮捕されることで、かえって身体拘束期間が長引き、被疑者の不利益となる。
そこで、逮捕手続に重大な違法が認められる場合には，勾留請求を却下すべきである。
（2）本件をみると、KがXに対してした現行犯逮捕は、その要件を充足していないにもかかわらず行ったものであるから、現行犯逮捕を規定した213条の趣旨に反するものであって、令状主義を忘却する重大な違法が認められる。
なお、強盗罪は「長期3年以上の懲役」であり、「急速を要し」ていたといえるから、緊急逮捕（210条）の実体的要件は満たしていたといえる。しかし、Kが逮捕後に直ちに令状請求したという事情は認められない。緊急逮捕は、その直後に令状審査が行われることを条件に認められるものであるから、事後の令状審査がなされないことは、被疑者の人権保障に関わる重大な違法に当たる。
したがって、勾留は違法となる。
3 よって、令状裁判官は、勾留請求を棄却すべきである。
第2（2）
検察官は、先行の逮捕手続きに違法があったことを認め、Xを一旦釈放したのちに、同一被疑事実により再逮捕をしようとしている。では、違法逮捕後の再逮捕は認められるか。
このような場合、再逮捕を認めると、違法な逮捕を助長するおそれがあるので原則として認めるべきではない。ただし、実体的真実発見の要請から、①先行する逮捕の違法が極めて重大とはいえない場合には、例外として再逮捕が許されと解する。②もっとも、全体として先行の逮捕から再逮捕後の勾留請求まで72時間を超えないことが必要である(203条1項、205条1項、2項)。
本件をみると、上述のように、違法な現行犯逮捕の時点で緊急逮捕の実体的要件は満たしていたのであり、検察官は逮捕の種類の選択を誤ったに過ぎない。したがって、逮捕の違法が極めて重大とはいえない。
したがって、先行の逮捕から再逮捕後の勾留請求まで72時間を超えないならば、再逮捕は許容される。
以上
